Informativo n. 0509 Período: 5 de dezembro de 2012.

O termo inicial para a incidência da correção monetária na hipótese de atraso no pagamento nos contratos administrativos de obra pública firmados antes da Lei n. 8.666/1993, não constando do contrato regra que estipule a data para o efetivo pagamento do preço avençado, deverá corresponder ao primeiro dia útil do mês subsequente à realização da obra, que será apurada pela Administração Pública mediante critério denominado medição. Na ausência da cláusula contratual que estipule data para o efetivo pagamento aplica-se o disposto nos arts. 952 e 960 do CC/1916. Assim, a correção monetária deve incidir imediatamente após a medição, pois é a partir deste momento que a Administração Pública afere a regular realização dos serviços prestados e a obrigação, por conseguinte, se torna exigível para o contratado. Entendimento diverso redundaria no enriquecimento ilícito da Administração em desfavor dos seus contratados, pois se não for realizada a devida correção dos valores pagos em atraso, mormente se o lapso temporal for excessivo, eles não mais corresponderiam aos inicialmente pactuados. Precedentes citados: REsp 1.004.258-SC, DJe 28/10/2010, e REsp 837.790-SP, DJ 13/8/2007. EREsp 968.835-SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgados em 14/11/2012.

É possível considerar como atividade especial para fins previdenciários o trabalho exposto à eletricidade, mesmo se exercido após a vigência do Dec. n. 2.172/1997, que suprimiu eletricidade do rol de agentes nocivos. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivas à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser considerado especial o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional nem intermitente e em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei n. 8.213/1991). O extinto TFR também já havia sedimentado na Súm. n. 198 o entendimento acerca da não taxatividade das hipóteses legais de atividade especial. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.168.455-RS, DJe 28/6/2012, e AgRg no REsp 1.147.178-RS, DJe 6/6/2012. REsp 1.306.113-SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 14/11/2012.

Não é cabível o ajuizamento da reclamação prevista na Res. n. 12/2009 do STJ contra decisão de Turma Recursal do Juizado Especial da Fazenda Pública. A reclamação é cabível para preservar a competência do STJ ou para garantir a autoridade das suas decisões (art. 105, I, f, da CF c/c o art. 187 do RISTJ). Além dessas hipóteses, cabe reclamação para a adequação do entendimento adotado em acórdãos de Turmas Recursais Estaduais à súmula ou orientação adotada na sistemática dos recursos repetitivos, em razão do decidido pelo STF nos EDcl no RE 571.572-BA e das regras contidas na Res. n. 12/2009 do STJ. A Lei n. 12.153/2009, que dispõe sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pública, estabelece sistema próprio para solucionar divergência sobre questões de direito material, prevendo em seu art. 18 que “caberá pedido de uniformização de interpretação de lei quando houver divergência entre decisões proferidas por Turmas Recursais sobre questões de direito material”. Por sua vez, tratando-se de Turmas de diferentes Estados que deram interpretação divergente a preceitos de lei federal ou quando a decisão recorrida estiver em contrariedade com súmula do STJ, o pedido de uniformização será dirigido ao STJ. Assim, havendo procedimento específico e meio próprio de impugnação, não é cabível o ajuizamento da reclamação perante o STJ. Precedentes citados do STF: RE – EDcl – 571.572-BA, DJe de 27/11/2009; e do STJ: RCDESP na Rcl 8.718-SP, DJe 29/8/2012, e Rcl 10.145-RS, DJe 8/10/2012. Rcl 7.117-RS, Rel. originário Min. Cesar Asfor Rocha, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, julgada em 24/10/2012.

Deve ser utilizado o OTN⁄BTNF, na forma do art. 30, § 1º, da Lei n. 7.730⁄1989 e art. 30 da Lei n. 7.799⁄1989, para efeito de correção monetária de IRPJ nas demonstrações financeiras do ano-base de 1989. Precedentes citados: AgRg nos EREsp 962.670-SP, DJe 6⁄9⁄2011, e AgRg nos Eag 570.116-DF, DJe 19⁄10⁄2012. EAg 689.973-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgados em 14/11/2012.

É legal a previsão de idade mínima de 55 anos estabelecida no Dec. n. 81.240/1978 para a complementação da aposentadoria por entidade de previdência privada. A Lei n. 6.435/1977, que tratava das entidades de previdência privada, dispunha em seu art. 42, II, que deveriam constar dos planos de benefícios, das propostas de inscrição e dos certificados dos participantes das entidades fechadas dispositivos que indicassem o período de carência, quando exigido, para a concessão do benefício. O Dec. n. 81.240/1978, por sua vez, estabeleceu que, nos regulamentos dos planos, também deveria constar a indicação da idade mínima para a concessão do benefício, que, na aposentadoria por tempo de serviço, era de 55 anos (arts. 20, II, e 31, IV). É sabido que o regulamento, categoria na qual o decreto está incluído, não pode alterar disposição legal, tampouco criar obrigações diversas daquelas previstas na lei a qual ele se refere, considerando que finalidade precípua é completar a lei, especificar situações por ela previstas de forma genérica. Por outro lado, o exercício da atividade regulamentar comporta uma certa discricionariedade. No caso, observa-se que o decreto apenas especificou a lei no que tange aos requisitos da complementação da aposentadoria por tempo de serviço. A lei regulamentada permitia essa especificação, haja vista que não proibiu o limitador etário, sendo essa exigência, inclusive, razoável e amparada pelo poder discricionário concedido ao administrador público. A limitação decorre de todo o sistema de previdência complementar, cujos planos são elaborados com base em estudos atuariais que consideram o número de participantes, os valores, o tempo de contribuição e o tempo de gozo do benefício. Assim, faz-se necessária a preservação do equilíbrio atuarial, sob pena de falência de todo o sistema. Dessa forma, não houve inovação proibida por parte do Dec. n. 81.240/1978, uma vez que a limitação etária já podia ser identificada na própria lei regulamentada. Precedente citado: REsp 1.125.913-RS, DJe 12/11/2010. REsp 1.151.739-CE, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/11/2012.

Compete ao STJ, em recurso especial, apreciar questão relativa a decreto que, a pretexto de regulamentar determinada lei, supostamente extrapola o âmbito de incidência da norma. Conforme já decidido pelo STF, o tema se situa no plano da legalidade, não da constitucionalidade. Precedente citado do STF: ADI 2.387-0/DF, DJ 5/12/2003. REsp 1.151.739-CE, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/11/2012.

Compete à Justiça estadual processar e julgar crime de falsificação de documento público emitido pela União na hipótese em que a pessoa efetivamente lesada com a suposta prática delituosa seja apenas o particular. O interesse genérico e reflexo por parte da União na punição do agente não é suficiente para atrair a competência da Justiça Federal. Precedentes citados: CC 104.893-SE, DJe 29/3/2010 e CC 30.308-MG, DJ 18/3/2002. CC 125.065-PR, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 14/11/2012.

O termo inicial do prazo prescricional de cinco anos, previsto no art. 1º, § 1º, do Dec.-Lei n. 20.910/1932, para que servidor público exija direito, reconhecido administrativamente, ao pagamento de valores devidos a ele pela Administração Pública é a data do reconhecimento administrativo da dívida. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que o reconhecimento do débito implica renúncia, pela Administração, ao prazo prescricional já transcorrido. Precedentes citados: AgRg no AREsp 50.172-DF, DJe 13/4/2012 e AgRg no Ag 1.218.014-RJ, DJe 4/10/2010. AgRg no AgRg no AREsp 51.586-RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 13/11/2012.

É possível o aproveitamento, para fins de incorporação de quintos, do tempo de serviço cumprido, sob o regime celetista, por ex-empregado reintegrado em cargo público sob o regime estatutário em razão da extinção da empresa pública em que trabalhava. Em consideração ao art. 100 da Lei n. 8.112/1990, o STJ fixou o entendimento de que o tempo de serviço cumprido sob o regime celetista, em momento anterior, por servidor público, é contado para efeito de incorporação de quintos. Entretanto, a análise dos julgados que passaram a afirmar a possibilidade de cômputo do tempo de serviço celetista parece revelar, à primeira vista, que somente teriam sido alcançados os agentes públicos que tiveram o vínculo celetista transformado em estatutário, e que prestavam serviço na Administração direta da União Federal, nos Territórios, nas Autarquias e nas Fundações Públicas, nos termos do art. 243 da Lei n. 8.112/1990. De modo diverso, a referida interpretação jurisprudencial também deve beneficiar o ex-empregado que tenha sido reintegrado em cargo público sob o regime estatutário em razão da extinção da empresa pública em que trabalhava sob o vínculo celetista, tendo em vista, sobretudo, o princípio da isonomia; afinal, se ele passou a ostentar o vínculo estatutário, não há razão ou lógica que lhe impeça o aproveitamento do tempo antes laborado sob o regime celetista, tal como aqueles que experimentaram a transformação do vínculo celetista em estatutário. Ademais, não há como negar que as Empresas Públicas integram a estrutura da Administração, embora não estejam previstas no art. 243 da Lei n. 8.112/1990. Precedentes citados: REsp 1.254.456-PE, DJe 2/5/2012, e AgRg no REsp 906.980-DF, DJe 9/5/2012. REsp 1.288.380-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 13/11/2012.

Os embargos de declaração consistentes em mero pedido de reconsideração não interrompem o prazo recursal. Os embargos de declaração, ainda que rejeitados, interrompem o prazo recursal. Todavia, em se tratando de pedido de reconsideração, mascarado sob o rótulo dos aclaratórios, não há que se cogitar da referida interrupção. Precedente citado: REsp 964.235-PI, DJ 4/10/2007. AgRg no AREsp 187.507-MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 13/11/2012.

É possível, em caráter excepcional, que a penhora recaia sobre o faturamento da empresa, desde que o percentual fixado não torne inviável o exercício da atividade empresarial. Não há violação ao princípio da menor onerosidade para o devedor, previsto no art. 620 do CPC. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.320.996-RS, DJ 11/9/2012, e AgRg no Ag 1.359.497-RS, DJ 24/3/2011. AgRg no AREsp 242.970-PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 13/11/2012.

Não incide contribuição previdenciária sobre os valores repassados pelas operadoras de plano de saúde aos médicos credenciados. Precedentes citados: REsp 874.179-RJ, DJe 14/9/2010, e REsp 987.342-PR, DJe 12/5/2011. AgRg no AREsp 176.420-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 13/11/2012.

É necessária a comprovação do esgotamento de diligências destinadas à localização de bens do devedor para a determinação de indisponibilidade de bens e direitos prevista no art. 185-A do CTN. A medida de decretação da indisponibilidade geral dos bens, com fundamento no mencionado dispositivo do CTN, a qual é mais gravosa do que a simples penhora on line dos valores executados, exige o prévio esgotamento de todas as diligências possíveis tendentes à localização de bens do devedor. No AgRg no Ag 1.429.330-BA, a Primeira Seção conceituou o esgotamento das diligências para localização de bens como o "uso dos meios ordinários que possibilitam o encontro de bens e direitos de titularidade da parte executada, como, por exemplo, o acionamento do sistema Bacen Jud e a expedição de ofícios aos registros públicos de bens para que informem se há patrimônio em nome do devedor". Precedentes citados: REsp 1.184.765-PA, DJe 3/12/2010 (Repetitivo); AgRg no Ag 1.164.948-SP, DJe 2/2/2011, e AgRg no Ag 1.429.330-BA, DJe 3/9/2012. AgRg no REsp 1.329.012-SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 13/11/2012.

É ilegal o art. 2º da Res. n. 207/2006-Aneel que, ao exigir o adimplemento do consumidor para a concessão de descontos especiais na tarifa de fornecimento de energia elétrica relativa ao consumidor que desenvolva atividade de irrigação ou aquicultura (Lei n. 10.438/2002), estabeleceu condição não prevista na lei para o benefício, exorbitando o poder de regulamentar. Precedentes citados: REsp 1.048.317-PR, DJe 30/9/2010, e RMS 26.889-DF, DJe 3/5/2010. AgRg no REsp 1.326.847-RN, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/11/2012.

O servidor público federal acometido por doença grave que enseje a sua incapacitação para o exercício das atividades inerentes ao cargo que detenha deve ser aposentado com proventos integrais, e não proporcionais, mesmo que a enfermidade que o acometa não esteja especificada no art. 186, § 1º, da Lei n. 8.112/1990. A jurisprudência recente do STJ orienta-se no sentido de que não há como considerar taxativo o rol descrito no art. 186, § 1º, da Lei n. 8.112/1990, haja vista a impossibilidade de a norma alcançar todas as doenças consideradas pela medicina como graves, contagiosas e incuráveis. Precedentes citados: AgRg no AREsp 179.447-RS, DJe 20/8/2012, e AgRg no REsp 1.294.095-GO, DJe 2/4/2012. REsp 1.322.927-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 13/11/2012.

É possível declarar incidentalmente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público na via do mandado de segurança, vedando-se a utilização desse remédio constitucional tão somente em face de lei em tese ou na hipótese em que a causa de pedir seja abstrata, divorciada de qualquer elemento fático e concreto que justifique a impetração. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.301.163-SP, DJe 14/8/2012, e REsp 743.178-BA, DJ 11/9/2007. RMS 31.707-MT, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 13/11/2012.

É possível a cumulação das execuções das obrigações de fazer – implementação de reajuste – e de pagar quantia certa – pagamento das prestações vencidas – na execução de sentença que concede reajustes salariais a servidor público. Precedentes citados: REsp 952.126-RS, DJe 1º/9/2011, e AgRg no AgRg no AgRg no REsp 633.344-RS, DJe 7/12/2009. REsp 1.263.294-RR, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 13/11/2012.

É cabível o ajuizamento de ação rescisória para desconstituir tanto o provimento judicial que resolve o mérito quanto aquele que apenas extingue o feito sem resolução de mérito. A redação do art. 485, caput, do CPC, ao mencionar "sentença de mérito" o fez com impropriedade técnica, referindo-se, na verdade, a "sentença definitiva", não excluindo os casos onde se extingue o processo sem resolução de mérito. De toda sentença terminativa, ainda que não seja de mérito, irradiam-se efeitos declaratórios, constitutivos, condenatórios, mandamentais e executivos. Se o interesse do autor reside em atacar um desses efeitos, sendo impossível renovar a ação e não havendo mais recurso cabível em razão do trânsito em julgado (coisa julgada formal), o caso é de ação rescisória, havendo que ser verificado o enquadramento nas hipóteses descritas nos incisos do art. 485, do CPC. O equívoco cometido na redação do referido artigo, o foi na compreensão de que os processos extintos sem resolução do mérito (à exceção daqueles em que se acolheu a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada, art. 267, V) poderiam ser renovados, na forma do art. 268, do CPC, daí que não haveria interesse de agir em ação rescisória movida contra sentença ou acórdão que não fosse de mérito. No entanto, sabe-se que a renovação da ação não permite rediscutir todos os efeitos produzidos pela ação anteriormente extinta. Exemplo disso está no próprio art. 268, do CPC, que condiciona o despacho da nova inicial à prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado. Para estes casos, onde não houve sentença ou acórdão de mérito, o único remédio é a ação rescisória. REsp 1.217.321-SC, Rel. originário Min. Herman Benjamin, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 18/10/2012.

É cabível ação rescisória para discutir exclusivamente verba honorária. A parte da sentença que fixa honorários advocatícios, a exemplo das despesas, tem cunho condenatório e decorre da sucumbência, tendo ou não enfrentado o mérito da ação. Se na fixação dos honorários ocorreu qualquer das hipóteses previstas nos incisos do art. 485, do CPC (v.g. prevaricação do juiz), não há porque impedir o ajuizamento da rescisória. Precedente citado: REsp 886.178-RS, DJe 25/2/2010, e REsp. 894.750-SC, DJe 1º/10/2008. REsp 1.217.321-SC, Rel. originário Min. Herman Benjamin, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 18/10/2012.

Não é cabível ação rescisória por violação literal ao art. 20, caput e §§ 3º e 4º, do CPC se a parte simplesmente discorda do resultado da avaliação segundo os critérios legalmente estabelecidos. A ação rescisória na hipótese do art. 485, V, do CPC (violação literal de disposição de lei) é cabível somente para discutir violação a direito objetivo. Assim, não pode ser manejada ação rescisória para discutir a má apreciação dos fatos ocorridos no processo pelo juiz e do juízo de equidade daí originado. Nestes casos, o autor é carecedor da ação por impossibilidade jurídica do pedido. Precedentes citados: REsp 886.178-RS, DJe 25/2/2010; AR 977-RS, DJ 28/4/2003. REsp 1.217.321-SC, Rel. originário Min. Herman Benjamin, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 18/10/2012.

Não cabe ação rescisória para discutir a irrisoriedade ou a exorbitância de verba honorária. Apesar de ser permitido o conhecimento de recurso especial para discutir o quantum fixado a título de verba honorária quando exorbitante ou irrisório, na ação rescisória essa excepcionalidade não é possível já que nem mesmo a injustiça manifesta pode ensejá-la se não houver violação ao direito objetivo. Interpretação que prestigia o caráter excepcionalíssimo da ação rescisória e os valores constitucionais a que visa proteger (efetividade da prestação jurisdicional, segurança jurídica e estabilidade da coisa julgada - art. 5º, XXXVI, da CF). Precedentes citados: REsp 937.488-RS, DJ 27/11/2007, e REsp 827.288-RO, DJe 22/6/2010. REsp 1.217.321-SC, Rel. originário Min. Herman Benjamin, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 18/10/2012.

O ajuizamento de mandado de segurança interrompe e suspende o fluxo do prazo prescricional de ação de cobrança de parcelas pretéritas à impetração, somente se reiniciando após o trânsito em julgado do mandamus. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.344.634-GO, DJe 17/3/2011, e AgRg no REsp 1.161.472-SC, DJe 29/11/2010. AgRg no REsp 1.294.191-GO, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região, julgado em 13/11/2012.

Ainda que se trate de pessoa pública, o uso não autorizado da sua imagem, com fins exclusivamente econômicos e publicitários, gera danos morais. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais independe de prova do prejuízo (Súm. n. 403/STJ). Assim, a obrigação de indenizar, tratando-se de direito à imagem, decorre do próprio uso indevido desse direito, não havendo, ademais, que se cogitar de prova da existência de prejuízo. Cuida-se, portanto, de dano in re ipsa, sendo irrelevante que se trate de pessoa notória. Precedentes citados: EREsp 230.268-SP, DJ 4/8/2003, e AgRg no Ag 1.345.989-SP, DJe 23/3/2012. REsp 1.102.756-SP, Rel. Min. Nancy Andrigui, julgado em 20/11/2012.

O termo inicial da contagem do prazo prescricional na hipótese em que se pleiteia indenização por danos morais e/ou materiais decorrentes do falecimento de ente querido é a data do óbito, independentemente da data da ação ou omissão. Não é possível considerar que a pretensão à indenização em decorrência da morte nasça antes do evento que lhe deu causa. Diferentemente do que ocorre em direito penal, que considera o momento do crime a data em que é praticada a ação ou omissão que lhe deu causa, no direito civil a prescrição é contada da data da "violação do direito". REsp 1.318.825-SE, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/11/2012.

Compete ao juízo do inventário o julgamento de ação anulatória de testamento, ainda que outro juízo tenha sido responsável pela ação de abertura, registro e cumprimento do testamento. O fato da ação de abertura, registro e cumprimento de testamento ter se processado em determinado juízo não implica sua prevenção para a ação anulatória de testamento. Afinal, trata-se de um processo de jurisdição voluntária, em que não se discute o conteúdo do testamento, limitando-se ao exame das formalidades necessárias à sua validade. De fato, não há conexão entre o inventário e a ação anulatória porque ausente a identidade entre os elementos objetivos das demandas: os pedidos e as causas de pedir são distintos. Todavia, é evidente a prejudicialidade entre as ações. Se anulado o testamento, a partilha dos bens entre os herdeiros da falecida ocorrerá de forma totalmente distinta. Assim, a declaração de nulidade do testamento interessa à herança e, por isso, deve ser apreciada pelo juízo do inventário. Nesse contexto, observa-se que a denominada vis atrativa do inventário (art. 96 do CPC) é abrangente, chegando a abarcar não somente as ações relativas à herança, tais como a de sonegados, de petição de herança, de anulação de testamento e outras diretamente ligadas ao direito sucessório, mas também traz para o seu foro, outras ações que, em princípio, seriam da competência de outro. Além disso, mesmo que não se discuta a validade do testamento nos próprios autos do inventário, porque se trata de questão de alta indagação (art. 985 do CPC), deve-se reconhecer a competência do juízo do inventário para o julgamento da anulatória também por uma questão de economia processual. Afinal, ele já tem conhecimento global dos fatos relacionados à sucessão. Ademais, não havendo prevenção do juízo responsável pela ação de abertura, registro e cumprimento do testamento, remeter-lhe a ação anulatória de testamento para julgamento poderia gerar novos questionamentos acerca da sua própria competência, em franco prejuízo à duração razoável do processo. Precedente citado: REsp 420.394-GO, DJ 4/11/2002. REsp 1.153.194-MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/11/2012.

Os juros de mora decorrentes de inadimplemento em contrato de locação fluem a partir do vencimento de cada parcela em atraso, inclusive para o fiador. Configurada a denominada mora ex re (art. 397 do CC), na qual o simples descumprimento da obrigação constitui o devedor em mora em razão do termo estabelecido pelas partes, sendo desnecessária a constituição em mora do devedor, os juros moratórios são devidos a partir do vencimento contratual das parcelas em atraso, por se tratar de inadimplemento de obrigação positiva e líquida. Ademais, por ser a fiança tão somente garantia pessoal, o fiador se obriga a satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor (locatário), não constituindo obrigação distinta da contraída pelo afiançado, colocando-se o garante na posição de devedor subsidiário. Assim, se o contrato especifica o valor do aluguel e a data de pagamento, os juros de mora fluem a partir do vencimento das prestações, e não a partir da citação do garante na ação de execução. Precedentes citados: REsp 1.068.637-RS, DJe 3/8/2009, e REsp 465.836-RJ, DJ 19/10/2006. REsp 1.264.820-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 13/11/2012.

As despesas judiciais só serão arcadas pelo fiador a partir de sua citação. Segundo dispõe o art. 822 do CC, não sendo limitada, a fiança compreenderá todos os acessórios da dívida principal, inclusive as despesas judiciais, desde a citação do fiador. Isso para que a lei não se afaste da fundamental equidade, impondo ao fiador uma responsabilidade excessivamente onerosa, sem antes verificar se ele deseja satisfazer a obrigação que afiançou. Precedentes citados: REsp 473.830-DF, DJ 15/5/2006, e REsp 153.659-SP, DJ 16/2/1998. REsp 1.264.820-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 13/11/2012.

É possível a discussão sobre a legalidade de cláusulas contratuais como matéria de defesa na ação de busca e apreensão decorrente de alienação fiduciária. Consolidou-se o entendimento no STJ de que é admitida a ampla defesa do devedor no âmbito da ação de busca e apreensão decorrente de alienação fiduciária, sendo possível discutir em contestação eventual abusividade contratual, uma vez que essa matéria tem relação direta com a mora, pois justificaria ou não a busca e apreensão do bem. Precedentes citados: REsp 267.758-MG, DJ 22/6/2005; AgRg no REsp 923.699-RS, DJe 10/5/2011, e AgRg no REsp 1.176.675-RJ, DJe 10/9/2010. REsp 1.296.788-SP, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 13/11/2012.

O auxílio cesta-alimentação, parcela concedida a título indenizatório aos empregados em atividade, mediante convenção coletiva de trabalho, não se incorpora aos proventos da complementação de aposentadoria pagos por entidade fechada de previdência privada. No julgamento do REsp 1.207.071-RJ, representativo de controvérsia, DJe 8/8/2012, consolidou-se o entendimento de que o auxílio cesta-alimentação estabelecido em acordo ou convenção coletiva de trabalho, com amparo na Lei n. 6.321/1976 (Programa de Alimentação do Trabalhador), apenas para os empregados em atividade, não tem natureza salarial, tendo sido concebido com o escopo de ressarcir o empregado das despesas com a alimentação destinada a suprir as necessidades nutricionais da jornada de trabalho. Sua natureza não se altera, mesmo na hipótese de ser fornecido mediante tíquetes, cartões eletrônicos ou similares, não se incorporando, pois, aos proventos de complementação de aposentadoria pagos por entidade de previdência privada (Lei n. 7.418/1985, Dec. n. 51/1991 e Portaria n. 3/2002). Precedentes citados: AgRg no REsp 1.015.234-RS, DJe 29/8/2012, e AgRg no AREsp 37.648-RS, DJe 9/8/2012. AgRg no AREsp 13.324-SE, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 20/11/2012.

Em contrato de locação ajustado por prazo determinado antes da vigência da Lei n. 12.112/2009, o fiador somente responde pelos débitos locatícios contraídos no período da prorrogação por prazo indeterminado se houver prévia anuência dele no contrato. A Lei n. 8.245/1991 (Lei do Inquilinato) prevê em seus arts. 46 e 50 que, findo o prazo ajustado, a locação será prorrogada por prazo indeterminado se o locatário continuar na posse do imóvel alugado por mais de trinta dias sem oposição do locador. Conforme a Súm. n. 214/STJ, “o fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu". Todavia, diferente é a situação para os contratos de fiança firmados na vigência da Lei n. 12.112/2009, que não pode retroagir para atingir pactos anteriores. Referida lei conferiu nova redação ao art. 39 da Lei n. 8.245/1991, passando a estabelecer que “salvo disposição contratual em contrário, qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel, ainda que prorrogada a locação por prazo indeterminado, por força desta Lei”. Dessa forma, para os novos contratos, a prorrogação da locação por prazo indeterminado implica também prorrogação automática da fiança (ope legis), salvo pactuação em sentido contrário, resguardando-se, evidentemente, durante essa prorrogação, a faculdade do fiador de exonerar-se da obrigação mediante notificação resilitória. Precedente citado: EREsp 566.633-CE, DJe 12/3/2008. REsp 1.326.557-PA, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 13/11/2012.

A correspondência entre o código de barras da guia GRU - devidamente preenchida nos termos da resolução do STJ vigente à época da interposição do especial - e o do comprovante de pagamento juntado, de modo a se demostrar que se referem ao mesmo processo, tem o condão de comprovar o adequado recolhimento das custas e do porte de remessa e retorno. A finalidade da exigência do apropriado preenchimento da guia e da juntada do correspondente comprovante aos autos é identificar o pagamento das despesas processuais e assegurar sua correta destinação. Assim, não se trata de flexibilização das regras contidas nas resoluções do STJ que tratam do recolhimento das despesas processuais, mas sim de conferir-lhes melhor interpretação. Precedente citado: AgRg no Ag 1.272.974-RS, DJe 30/11/2011. EDcl no AREsp 81.985-RS, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgados em 20/11/2012.

O provimento judicial que altera, modifica ou extingue direito pode ser considerado como fato superveniente a que se refere o art. 462 do CPC. Apesar de algumas decisões terem efeitos apenas dentro do processo (endoprocessual), esses provimentos judiciais podem ser considerados como fatos supervenientes capazes de alterar, modificar ou extinguir direito discutido em outro feito, devendo ser considerados nos termos do art. 462 do CPC, a fim de impedir a coexistência de duas decisões inconciliáveis. REsp 1.074.838-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 23/10/2012.

O conhecimento de fatos supervenientes pode ser realizado até o último pronunciamento do julgador singular ou colegiado. A desconsideração de tais fatos pode gerar a situação indesejada de coexistência de duas decisões inconciliáveis, razão pela qual o reconhecimento de fato superveniente (art. 462 do CPC) pode ocorrer também no âmbito de tribunal, até o último pronunciamento judicial. Precedentes citados: REsp 1.071.891-SP, DJe 30/11/2010, e REsp 1.089.986-RS, DJe 4/5/2009. REsp 1.074.838-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 23/10/2012.

Não é possível a penhora do imóvel destinado à moradia de síndico em caso de indenização decorrente da prática de ilícito civil consistente na concessão pelo síndico de isenções de multas e encargos incidentes sobre contribuições condominiais em atraso, o que causou prejuízo ao condomínio. A Lei 8.009/90 institui a impenhorabilidade do bem de família como instrumento de tutela do direito fundamental à moradia da família e, portanto, indispensável à composição de um mínimo existencial para uma vida digna. Por ostentar esta legislação natureza excepcional, é insuscetível de interpretação extensiva, não se podendo presumir as exceções previstas em seu art. 3º. Precedentes citados: REsp 988.915-SP, DJe 8/6/2012, e REsp 711.889-PR, DJe 1º/7/2010. REsp 1.074.838-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 23/10/2012.

É cabível a aplicação do benefício da detração penal previsto no art. 42 do CP em processos distintos, desde que o delito pelo qual o sentenciado cumpre pena tenha sido cometido antes da segregação cautelar, evitando a criação de um crédito de pena. Precedentes citados: HC 188.452-RS, DJe 1º/6/2011, e HC 148.318-RS, DJe 21/2/2011. HC 178.894-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 13/11/2012.

Não é possível que o magistrado, ao receber a denúncia, altere a capitulação jurídica dos fatos a fim de justificar a inocorrência de prescrição da pretensão punitiva e, consequentemente, viabilizar o prosseguimento da ação penal. A verificação da existência de justa causa para a ação penal, vale dizer, da possibilidade jurídica do pedido, do interesse de agir e da legitimidade para agir, é feita a partir do que contido na peça inaugural, que não pode ser corrigida ou modificada pelo magistrado quando do seu recebimento. Com efeito, ainda que se trate de mera retificação da capitulação jurídica dos fatos descritos na vestibular, tal procedimento apenas é cabível quando da prolação da sentença, nos termos do art. 383 do CPP (emendatio libelli). Quanto ao ponto, é imperioso destacar que, ainda que o acusado se defenda dos fatos narrados na denúncia, e não da definição jurídica a eles dada pelo MP, não se pode admitir que, no ato em que é analisada a própria viabilidade da persecução criminal, o magistrado se manifeste sobre a adequação típica da conduta imputada ao réu, o que, evidentemente, configura indevida antecipação de juízo de valor acerca do mérito da ação penal. Dessa forma, havendo erro na correta tipificação dos fatos descritos pelo órgão ministerial, ou dúvida quanto ao exato enquadramento jurídico a eles dado, cumpre ao magistrado receber a denúncia tal como proposta, para que, no momento em que for prolatar a sentença, proceda às correções necessárias. Ressalte-se que a doutrina e a jurisprudência têm admitido em determinados casos a correção do enquadramento típico logo no ato de recebimento da exordial acusatória, mas somente para beneficiar o réu ou para permitir a correta fixação da competência ou do procedimento a ser adotado. Por outro lado, não se pode admitir que o magistrado, em prejuízo ao réu e sem que exista erro grosseiro por parte do membro do Parquet, atue de modo a alterar os parâmetros da denúncia formulada, o que configura violação ao princípio dispositivo, desrespeito à titularidade da ação penal e antecipação do julgamento do mérito do processo. Portanto, já transcorrido o lapso prescricional previsto para o crime imputado na denúncia quando do juízo de admissibilidade da acusação, é imperiosa a extinção da punibilidade do agente pela prescrição da pretensão punitiva estatal. Precedentes citados do STF: HC 89.686-SP, DJ 17/8/2007; do STJ: HC 103.763-MG, DJe 16/3/2009. RHC 27.628-GO, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 13/11/2012.

O crime de lesão corporal, mesmo que leve ou culposa, praticado contra a mulher, no âmbito das relações domésticas, deve ser processado mediante ação penal pública incondicionada. No julgamento da ADI 4.424-DF, o STF declarou a constitucionalidade do art. 41 da Lei n. 11.340⁄2006, afastando a incidência da Lei n. 9.099⁄1995 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista. Precedente citado do STF: ADI 4.424-DF, DJe 17/2/2012; do STJ: AgRg no REsp 1.166.736-ES, DJe 8/10/2012, e HC 242.458-DF, DJe 19/9/2012. AREsp 40.934-DF, Rel. Min. Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ-SE), julgado em 13/11/2012.

Após intimado da sentença, o prazo para o assistente da acusação já habilitado nos autos apelar é de 5 dias, contado a partir do término do prazo conferido ao Ministério Público para recorrer. Dispõe a Súm. n. 448/STF que “o prazo para o assistente recorrer, supletivamente, começa a correr imediatamente após o transcurso do prazo do Ministério Público." Conforme a jurisprudência do STF e do STJ, se o ofendido já estiver habilitado no processo o prazo para apelar é de 5 dias, não se aplicando o prazo de 15 dias previsto no art. 598, parágrafo único, do CPP. Precedente citado do STF: HC 59.668-RJ, DJ 4/6/1982; do STJ: REsp 708.169-RJ, DJ 23/5/2005. HC 237.574-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 13/11/2012.

A fuga do acusado do distrito da culpa é fundamentação suficiente para a manutenção da custódia preventiva ordenada para garantir a aplicação da lei penal. Precedentes citados: HC 242.546-DF, DJe 22/8/2012; HC 241.826-MS, DJe 13/8/2012, e HC 214.862-SP, DJe 22/8/2012. HC 239.269-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 13/11/2012.

É possível a impetração de habeas corpus em substituição à utilização do agravo em execução, previsto no art. 197 da LEP, desde que não seja necessário revolvimento de provas para a sua apreciação e que a controvérsia se limite à matéria de direito. Precedentes citados: HC 238.021-SP, DJe 29/6/2012, e HC 232.497-SP, DJe 23/4/2012. HC 255.405-SP, Rel. Min. Campos Marques (Desembargador convocado do TJ-PR), julgado em 13/11/2012.

Exige-se o dolo de se associar com permanência e estabilidade para a caracterização do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Dessa forma, é atípica a conduta se não houver ânimo associativo permanente (duradouro), mas apenas esporádico (eventual). Precedentes citados do STF: HC 64.840-RJ, DJ 21/8/1987; do STJ: HC 166.979-SP, DJe 15/8/2012, e HC 201.256-MG, DJe 29/6/2012. HC 139.942-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/11/2012.

A norma que altera a natureza da ação penal não retroage, salvo para beneficiar o réu. A norma que dispõe sobre a classificação da ação penal influencia decisivamente o jus puniendi, pois interfere nas causas de extinção da punibilidade, como a decadência e a renúncia ao direito de queixa, portanto tem efeito material. Assim, a lei que possui normas de natureza híbrida (penal e processual) não tem pronta aplicabilidade nos moldes do art. 2º do CPP, vigorando a irretroatividade da lei, salvo para beneficiar o réu, conforme dispõem os arts. 5º, XL, da CF e 2º, parágrafo único, do CP. Precedente citado: HC 37.544-RJ, DJ 5/11/2007. HC 182.714-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 19/11/2012.